¿Qué es la guarda y custodia?

También conocida como guarda legal, es el régimen que determina los aspectos relativos al cuidado, convivencia y asistencia a los hijos menores de edad tras el divorcio o separación de los padres.

A ella se refiere el artículo 92 del Código Civil, que determina que la separación, la nulidad o el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones que tienen con respecto a sus hijos. Precisamente por ello, la autoridad judicial establecerá las medidas que correspondan con respecto a la custodia de los menores.

Durante muchos años, la guarda y custodia de hijos menores de edad recaía de forma exclusiva en la madre tras la separación o divorcio. Una medida muy vinculada con los roles de género, que asociaba a la mujer con la figura principal en la crianza de los hijos.

A partir de los años 90 del siglo pasado, esta concepción social comenzó a cambiar, virando hacia un modelo de familia en el que los dos progenitores se implican por igual en la crianza de los hijos. Empezaron entonces a dictarse más sentencias que reconocían un sistema de custodia compartida, al entender que la presencia de ambos progenitores en su vida es esencial para el desarrollo integral de los niños.

La Ley Orgánica 5/2005, de 8 de julio, que reformó el Código Civil en materia de separación y divorcio, también introdujo cambios en la custodia. Se consagró así la custodia compartida como la opción preferente y la regla general a aplicar.

Guarda y custodia vs. patria potestad

No debe confundirse el concepto de guarda y custodia con el de patria potestad:

• La custodia se refiere únicamente al cuidado directo y cotidiano de los hijos menores.
• La patria potestad es un concepto jurídico más amplio. Está formada por el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres con respecto a sus hijos menores de edad no emancipados. Incluye incluso facultades de administración patrimonial de los bienes de los niños.

En líneas generales, en los procedimientos de divorcio o separación se toman decisiones sobre la guarda y custodia, pero no sobre la patria potestad. Esta última solo puede ser retirada a uno o ambos progenitores si hay una causa importante que lo justifique.

Tipos de guarda y custodia en España

El ordenamiento jurídico admite varias modalidades:

Custodia monoparental o exclusiva

Se produce cuando esta es ejercida de forma exclusiva por uno solo de los progenitores. El progenitor custodio tiene a los hijos habitualmente en su compañía, mientras que el no custodio tiene derecho a un régimen de estancias, visitas y comunicaciones.

Además, quien no ostenta la custodia debe abonar mensualmente una pensión de alimentos para sufragar los gastos de manutención de sus hijos.

Por su parte, el progenitor custodio tiene una serie de obligaciones de informar al padre no custodio de aspectos relacionados con:

• Salud y bienestar de los hijos.
• Rendimiento académico.
• Actividades extraescolares.
• Cambios significativos en la vida de los menores, como un cambio de colegio o de lugar de residencia.

Custodia compartida

Es la que se aplica con carácter general en la actualidad. Implica que los dos progenitores conviven y están al cuidado de los hijos en períodos alternos que serán lo más equitativos posible.

Según la estadística de nulidades, separaciones y divorcios de 2022 del INE, en el 45 % de los procesos de divorcio y separación sustentados ese año se estableció una custodia compartida. Una cifra que está aumentando año tras año.

Las opciones de convivencia que pueden darse en estos casos son muy variadas:

• Convivencia al 50 % con cada progenitor residiendo en el domicilio de este.
• Convivir más tiempo con un progenitor que con otro, por ejemplo un 70/30.
• Un sistema de custodia nido en el que los menores permanecen siempre en el domicilio familiar y son los padres los que rotan.

Lo normal es que, si se establece una custodia compartida, ninguno de los progenitores tenga que abonar una pensión de alimentos, pero hay excepciones, como en el caso de que la situación económica de ambos progenitores sea muy desigual.

Custodia distributiva

Si hay más de un hijo, se puede acordar que cada uno quede bajo la custodia de uno de los progenitores. Este es un caso atípico y muy poco recomendado, porque es mejor para el interés de los menores permanecer siempre en compañía de sus hermanos.

Cuando más se da es en el caso en el que los hijos son menores, pero tienen edad suficiente para decidir con qué progenitor desean convivir de forma habitual.

Custodia ejercida por un tercero

En situaciones excepcionales en las que ninguno de los progenitores está en disposición de ejercer la custodia de sus hijos menores, esta se puede atribuir a un tercero. Se suele escoger a otros familiares, como los abuelos, para no separar a los niños de su núcleo familiar.

Cómo solicitar la guarda y custodia monoparental

En caso de acuerdo entre los padres, la custodia exclusiva se puede pactar mediante convenio regulador que luego se presentará ante el juez. No obstante, el Ministerio Fiscal examinará las medidas acordadas para asegurar que la decisión tomada por los padres sea realmente la más beneficiosa para los niños.

Si se estima que esta medida no es correcta, el juez en su sentencia puede hacer ajustes respecto a la guarda y custodia.

En los supuestos de divorcio o separación contenciosa, la custodia monoparental debe solicitarse en la demanda. 

Dado que la regla general es la custodia compartida, quien pide la custodia en exclusiva debe aportar argumentos que justifiquen esta medida. Por ejemplo, que el otro progenitor tenga un horario de trabajo que no sea compatible con el de los menores o que se haya trasladado a residir a otra ciudad.

Recibida la petición de custodia exclusiva, el juez va a:

• Pedir un informe al Ministerio Fiscal, en el que se valorará si realmente es mejor una custodia exclusiva o si es conveniente optar por la modalidad compartida.
• Escuchar la opinión del menor, si este tiene suficiente madurez y juicio para opinar al respecto.
• Valorar las alegaciones y las pruebas aportadas por cada una de las partes.
• Valorar la relación que existe entre los progenitores entre sí y entre estos y sus hijos.

Finalmente, la autoridad judicial dictará una sentencia en la que establecerá el régimen de guarda y custodia que mejor se adecue a los intereses de los menores de edad.

Proceso judicial para determinar la custodia

En estos procedimientos se busca priorizar el interés superior de los niños, por lo que se llevan a cabo tres fases diferenciadas.

Presentación de la demanda de separación o divorcio

Una de las partes presenta, en el Juzgado de Primera Instancia, la demanda de divorcio o de separación y solicita la regulación del régimen de custodia de los menores. Debe especificar en qué régimen desea que se aplique y las pruebas y argumentos que justifican su petición.

La otra parte recibe la demanda y tiene un plazo de 20 días para contestar. En su escrito expone su postura respecto a la custodia y plantea sus argumentos y pruebas si desea solicitar una custodia diferente a la solicitada por el demandante.

Fase previa

Ya es habitual que se promueva por parte de los juzgados un procedimiento de mediación familiar previa. Se intenta así que los padres puedan llegar a un acuerdo amistoso sobre la custodia y otros temas relacionados con los hijos.

Se solicita también un informe a los Servicios Sociales del Ayuntamiento, que incluye una valoración sobre la situación de la familia y una propuesta sobre el régimen de custodia. Este informe sirve para guiar al juez en su decisión, pero en ningún caso la autoridad judicial queda vinculada por esa propuesta.

Fase de juicio

Primero se lleva a cabo una audiencia previa en la que se intenta de nuevo el acuerdo entre las partes. Si este no es posible, se pasa a la fase de juicio oral. En esta, cada parte expone sus argumentos y sus pruebas (informes periciales, testimonios, documentación, etc.). Si es oportuno, se toma declaración a los menores para saber con quién desean convivir. 

Finalizado el juicio, el juez va a dictar una sentencia en la que resolverá todos los aspectos relacionados con la custodia, el régimen de visitas, la pensión alimenticia y otras cuestiones relevantes. Su decisión tiene que estar siempre motivada.

Qué factores pueden influir en la decisión

En defecto de acuerdo entre los progenitores, será el juez el que decida qué tipo de custodia aplicar en cada caso concreto. 

El Código Civil no regula esta cuestión de forma detallada, por lo que no existe un criterio unánime de decisión que puedan seguir los jueces. Hay que atender a las prescripciones legales al respecto, aunque sean escuetas, y también a la jurisprudencia.

El artículo 92.8 del Código Civil determina que el juez puede acordar la custodia compartida si hay un informe favorable del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que esta es la única forma de proteger el interés superior del menor.

Además, la jurisprudencia ha marcado otros criterios a tener en cuenta a la hora de atribuir la custodia compartida a ambos progenitores:

• Opinión de los menores afectados. Si son mayores de 12 años y tienen madurez suficiente.
• No separar a los hermanos.
• La edad de los niños. 
• Relación que tiene cada progenitor con los menores y la relación que existe entre los propios progenitores.
• Capacidad que tiene cada progenitor para atender a las necesidades de los hijos (horario de trabajo y flexibilidad).
• Lugar de residencia de los progenitores.

En aquellos casos en los que no se den estas condiciones, se puede establecer un sistema de custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores. Por ejemplo, si los menores manifiestan que prefieren convivir con uno solo de ellos o si la relación entre los progenitores está tan degradada que va a ser difícil gestionar una custodia compartida.

Modificación de la guarda y custodia

Los cambios, de mutuo acuerdo o por vía judicial, solo pueden llevarse a cabo si queda acreditado que estos benefician al interés general del menor.

La custodia se puede modificar cuando haya cambios sustanciales en las condiciones que dieron lugar al acuerdo o a la decisión judicial inicial. Según la jurisprudencia, se consideran cambios de carácter sustancial:

• Los que afectan a las circunstancias económicas de los progenitores.
• Si hay un cambio en la voluntad de los hijos sobre con quién desean convivir.
• Cambio del lugar de residencia de los progenitores.
• Cambio en las circunstancias laborales de los progenitores.
• Incumplimiento reiterado de las obligaciones de los padres con respecto a sus hijos.

El procedimiento de modificación de guarda y custodia se puede instar de mutuo acuerdo, presentando una nueva propuesta de convenio regulador. El acuerdo es revisado por el Ministerio Fiscal y, en última instancia, la autoridad judicial decide si conviene hacer el cambio o mantener las cosas como están.

La otra posibilidad es instar un procedimiento contencioso de modificación de custodia. Hay que presentar una demanda solicitando nuevas medidas paternofiliales y presentando pruebas que acrediten que ha habido cambios sustanciales en las circunstancias que determinaron la adopción del régimen de custodia actual.

En este caso habrá un nuevo juicio en el que se escuchará a las partes y se analizarán las pruebas presentadas. Después, el juez dictará sentencia en la que resolverá si el régimen debe mantenerse sin cambios o si procede hacer ajustes.

Referencias legales:

• Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil
• Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
• Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
• Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000.
• Instrumento de Ratificación del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996.

Más información:

• Guarda y custodia, Melendos