Cuando hay hijos en un matrimonio y este se decide divorciar o separar, existe una cuestión que presenta multitud de problemas y es su custodia. ¿Te has preguntado alguna vez qué ocurre con la custodia de los hijos cuando una pareja se separa o divorcia? Te explicaremos todo lo que necesitas saber sobre la custodia en casos de separación o divorcio, incluyendo los diferentes tipos de custodia, los procesos judiciales y las regulaciones legales que se aplican en estos casos. Descubre cómo se decide quién se queda con los hijos, qué factores influyen en esta decisión y cómo se puede modificar un régimen de custodia.

¿Qué es la guarda y custodia?

La guarda y custodia es el deber de los progenitores de convivir con sus hijos, cuidarlos y velar por su seguridad y bienestar. Esta obligación se extiende tanto a los hijos menores de edad como a aquellos mayores que necesiten especial protección. La custodia supone el cuidado diario y la convivencia con los hijos, lo que conlleva la toma de decisiones cotidianas que afectan directamente a su vida diaria.

La custodia se determina en procesos de nulidad matrimonial, separación, divorcio o en procedimientos de adopción de medidas paternofiliales cuando los progenitores no están casados. Es importante destacar que la custodia no es lo mismo que la patria potestad, aunque están relacionadas. Mientras que la custodia se refiere al cuidado diario y la convivencia con los hijos, la patria potestad abarca derechos y deberes más amplios, como tomar decisiones sobre la educación, salud y administración de bienes de los hijos.

Tipos de guarda y custodia

Para comprender más en profundidad todo lo que implica la custodia de los hijos, es necesario saber a qué tipo de custodia pueden acogerse tus hijos en caso de divorcio, separación o nulidad matrimonial. Te explicamos cuáles son los tipos de custodia y qué particularidades tiene cada uno de ellos. 

Custodia exclusiva

La custodia exclusiva, también conocida como custodia monoparental, se atribuye a uno de los progenitores, quien se encargará de la convivencia y cuidado diario de los hijos. El progenitor no custodio tiene derecho a un régimen de visitas y estancias, así como a mantener comunicación regular con sus hijos. Este tipo de custodia es común cuando uno de los progenitores tiene mayores facilidades para atender a los hijos debido a su horario laboral o disponibilidad.

En la custodia exclusiva, el progenitor custodio suele tener derecho a permanecer en el domicilio familiar y recibir una pensión de alimentos por parte del progenitor no custodio. Esta pensión ayuda a cubrir los gastos relacionados con el cuidado y mantenimiento de los hijos. Según el artículo 93 del Código Civil, «el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.»

Custodia compartida

La custodia compartida implica que ambos progenitores comparten de manera equitativa la convivencia y el cuidado de los hijos. Este régimen busca que los hijos pasen el mayor tiempo posible con ambos padres, fomentando así una relación equilibrada y estable. En la custodia compartida, se pueden establecer diferentes esquemas de distribución del tiempo, como semanas alternas, mitad del mes con cada progenitor o incluso un reparto diario.

Este tipo de custodia se considera la mejor opción para los hijos, ya que les permite mantener una relación cercana y constante con ambos progenitores. Sin embargo, requiere que los padres vivan relativamente cerca uno del otro y que mantengan una comunicación efectiva y cooperativa. Según el artículo 92 del Código Civil, «se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.» 

Custodia distributiva

La custodia distributiva, también conocida como custodia partida, es menos común y se aplica cuando se atribuye la custodia de algunos hijos a un progenitor y la de otros hijos al otro progenitor. Este tipo de custodia no es recomendable ya que puede separar a los hermanos y afectar su vínculo emocional. Sin embargo, en casos excepcionales, puede ser una solución viable si así lo decide el juez en beneficio de los menores.

Custodia ejercida por un tercero

En situaciones excepcionales, la custodia puede ser atribuida a un tercero, como los abuelos o una institución, especialmente en casos de maltrato, abandono familiar o incapacidad de los progenitores para cuidar a los hijos. Este tipo de custodia es rara y se otorga únicamente cuando se considera que es lo mejor para la protección y bienestar de los menores.

Cuál es el proceso judicial para determinar la guarda y custodia

El primer paso para determinar la guarda y custodia es iniciar un proceso judicial en casos de separación, divorcio, nulidad matrimonial o medidas paternofiliales. Este proceso puede ser amistoso, mediante un acuerdo entre los progenitores, o contencioso, cuando no existe consenso y es el juez quien decide las medidas a adoptar. Según el tipo de proceso, el proceso de custodia será diferente. 

Proceso amistoso

Cuando los progenitores llegan a un acuerdo sobre la custodia, deben presentar una propuesta conjunta al juez, incluida en el convenio regulador que detalla las consecuencias de la separación o divorcio. Este convenio debe ser revisado por el Ministerio Fiscal y aprobado por el juez, quien verificará que el acuerdo respete el interés superior del menor.

Proceso contencioso

En ausencia de acuerdo, se inicia un procedimiento contencioso donde el juez toma la decisión sobre la custodia basándose en varios factores, como el informe del Ministerio Fiscal, las pruebas presentadas y, en algunos casos, la opinión de los menores si tienen la suficiente madurez. El juez evaluará la relación de los progenitores con sus hijos, su capacidad para cuidarlos y cualquier otro aspecto relevante para asegurar el bienestar de los menores. Según el artículo 92 del Código Civil, «antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.»

Factores que influyen en la decisión de la custodia

Para poder tomar la decisión sobre la custodia, el juez tiene en cuenta varios factores que tienen como objetivo proteger el interés superior del menor. Las cuestiones que se valoran son: 

Relación con los progenitores

Uno de los factores más importantes que el juez considera es la calidad de la relación de cada progenitor con los hijos. En este punto se evalúa el vínculo emocional, la capacidad de cada padre para proporcionar amor, afecto, atención y apoyo emocional a los niños. El objetivo es determinar cuál de los progenitores tiene una relación más cercana y estable con los hijos, lo que es fundamental para su bienestar emocional.

Según el artículo 92 del Código Civil, «antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.»

Disponibilidad y horarios

La disponibilidad de cada progenitor para atender a los hijos es un aspecto clave. En los casos de custodia, el juez evalúa los horarios laborales y otras responsabilidades de los progenitores para asegurarse de que el régimen de custodia propuesto es viable y que los hijos recibirán el cuidado y atención necesarios. Por ejemplo, si un progenitor tiene un horario laboral que le impide pasar tiempo suficiente con los hijos, es probable que esto influya en la decisión del juez. 

Estabilidad emocional y económica

La estabilidad emocional y económica de cada progenitor es otro factor determinante. El juez debe asegurarse de que el progenitor que obtenga la custodia pueda proporcionar un ambiente seguro y estable para los hijos. Esto incluye evaluar la capacidad del progenitor para controlar el estrés y las responsabilidades parentales, así como su situación económica para garantizar que puede cubrir las necesidades básicas de los niños, como alimentación, vivienda, educación y atención médica, todo ello supeditado al bienestar de los menores.

El artículo 92 del Código Civil menciona que «el Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.»

Opinión de los menores

Si los menores tienen suficiente madurez, su opinión también puede ser tenida en cuenta en el proceso judicial, así la ley española permite que los niños mayores de 12 años sean escuchados en los procedimientos de custodia, aunque en algunos casos se puede tener en cuenta la opinión de niños más pequeños si se estima que tienen la capacidad de discernimiento suficiente. Estas audiencias con los niños ayudan al juez a entender mejor las necesidades y deseos de los menores, aunque su opinión no es vinculante y se debe evaluar en el contexto de todos los demás factores.

El artículo 92 del Código Civil establece que «el Juez deberá oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor.»

Antecedentes de violencia

Un factor determinante y que influye en la decisión de la custodia es la existencia de antecedentes de violencia doméstica o de género. El juez no otorgará la custodia compartida si alguno de los progenitores está involucrado en un proceso penal por violencia contra el otro progenitor o los hijos. También se consideran los indicios fundados de violencia, incluso si no se ha dictado una sentencia firme. La protección del menor y de los progenitores vulnerables es una prioridad absoluta en estos casos.

El artículo 92 del Código Civil es claro al respecto: «no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.»

Evaluación de especialistas

En muchos casos, el juez puede solicitar la intervención de especialistas, como psicólogos, trabajadores sociales y otros profesionales, para evaluar las circunstancias familiares y emitir informes que ayuden a determinar el régimen de custodia más adecuado. Estos informes pueden proporcionar una visión detallada y objetiva de la situación emocional y psicológica de los menores y de los progenitores, lo que es fundamental para tomar una decisión adecuada y justa.

Mantenimiento del entorno familiar

Otro aspecto que el juez puede tener en cuenta es la posibilidad de mantener a los niños en su entorno familiar y social habitual, incluyendo su casa, escuela y comunidad. Cambiar drásticamente el entorno de los niños puede tener un impacto negativo en su estabilidad emocional, por lo que se procura, en la medida de lo posible, minimizar estos cambios.

Modificación del régimen de guarda y custodia

El régimen de guarda y custodia no es inmutable y puede ser modificado si cambian las circunstancias de los progenitores o las necesidades de los hijos. Para solicitar una modificación, el progenitor interesado debe presentar una demanda de modificación de medidas, justificando la conveniencia del cambio y cómo beneficiará a los hijos.

La modificación del régimen de guarda y custodia se refiere al cambio de las condiciones previamente establecidas sobre con quién deben vivir los hijos y cómo se reparte su cuidado entre los progenitores. Este proceso puede ser necesario cuando cambian las circunstancias de los padres o las necesidades de los hijos, y se considera que el régimen actual ya no es el más adecuado para el bienestar de los menores.

Circunstancias que pueden motivar la modificación

Existen diversas situaciones que pueden justificar la necesidad de modificar el régimen de custodia:

1. Cambio en las circunstancias laborales: Si uno de los progenitores cambia su horario de trabajo, se muda a una nueva ciudad o cambia de empleo, puede ser necesario ajustar el régimen de custodia para que siga siendo viable y beneficioso para los hijos.
2. Variaciones en la situación económica: Cambios significativos en la situación económica de cualquiera de los progenitores pueden requerir una revisión del régimen de custodia. Esto puede incluir la pérdida de empleo, una disminución de ingresos o, por el contrario, una mejora económica significativa.
3. Cambios en la salud de los progenitores o los hijos: Problemas de salud graves que afecten a la capacidad de un progenitor para cuidar de los hijos o necesidades especiales de los niños pueden ser motivos para modificar la custodia.
4. Necesidades de los hijos: A medida que los niños crecen, sus necesidades pueden cambiar. Lo que era adecuado para un niño pequeño puede no serlo para un adolescente. Por ejemplo, cambios en la escuela, actividades extracurriculares o necesidades emocionales y psicológicas pueden justificar una revisión del régimen de custodia.
5. Conductas inadecuadas: Si se evidencia que uno de los progenitores está actuando de manera perjudicial para los hijos, como abuso, negligencia o incumplimiento reiterado de las responsabilidades parentales, se puede solicitar una modificación de la custodia.

Procedimiento para solicitar la modificación

El régimen de guarda y custodia no es inmutable y puede ser modificado si cambian las circunstancias de los progenitores o las necesidades de los hijos. Para solicitar una modificación, el progenitor interesado debe presentar una demanda de modificación de medidas, justificando la conveniencia del cambio y cómo beneficiará a los hijos. El proceso para modificar el régimen de guarda y custodia puede ser amistoso o contencioso, dependiendo de si ambos progenitores están de acuerdo con el cambio propuesto.

Modificación de mutuo acuerdo

Cuando ambos progenitores están de acuerdo en modificar el régimen de custodia, deben presentar una nueva propuesta conjunta ante el juez. Este acuerdo debe incluir los cambios específicos que desean realizar y cómo se implementarán. El Ministerio Fiscal revisará la propuesta para asegurarse de que protege el interés superior del menor. Una vez revisado, el juez puede aprobar el acuerdo y dictar una nueva sentencia que refleje los cambios acordados.

Modificación contenciosa

Si no hay acuerdo entre los progenitores, el progenitor interesado en modificar la custodia debe presentar una demanda de modificación de medidas. Este proceso es más complejo y requiere demostrar que las circunstancias han cambiado significativamente desde la última sentencia y que la modificación es en el mejor interés de los hijos. Durante el procedimiento contencioso, el juez valorará distintos factores:

• Informes periciales: se pueden solicitar informes de psicólogos, trabajadores sociales y otros expertos para evaluar las nuevas circunstancias y cómo afectan a los hijos.
• Informe del Ministerio Fiscal: como en el proceso inicial de custodia, el Ministerio Fiscal debe emitir un informe sobre la conveniencia de la modificación propuesta.
• Audiencia de los menores: si los hijos tienen suficiente madurez, el juez puede escuchar su opinión sobre el cambio de custodia atendiendo al artículo 92 del Código Civil.
• Evaluación de las nuevas circunstancias: el juez evaluará la estabilidad emocional y económica de los progenitores, la relación de los hijos con cada progenitor y cualquier otro factor relevante para asegurar que la modificación del régimen de custodia es lo mejor para los hijos.

Es fundamental recordar que cualquier decisión sobre la custodia debe priorizar siempre el interés superior del menor según el artículo 92 del Código Civil. En estos procesos es aconsejable contar con el asesoramiento de un abogado especializado en derecho de familia para asegurarte de que se protegen los derechos e intereses tanto de los progenitores como de los hijos.

Diferencias entre guarda y custodia y patria potestad

Llegados a este punto, es fundamental entender la diferencia entre la guarda y custodia y la patria potestad. Mientras que la guarda y custodia se refiere a la convivencia diaria y el cuidado de los hijos, la patria potestad abarca un conjunto de derechos y deberes más amplios, incluyendo la toma de decisiones importantes en la vida de los hijos.

Ambos progenitores suelen compartir la patria potestad, independientemente de quién tenga la custodia. La patria potestad incluye decisiones sobre la educación, salud, administración de bienes y residencia de los hijos. La custodia, por otro lado, permite tomar decisiones cotidianas sin necesidad de consenso, pero no afecta los derechos y deberes de la patria potestad. 

La custodia es pilar clave en los procesos de separación y divorcio, y su principal objetivo es garantizar el bienestar de los hijos. Existen diferentes tipos de custodia que se adaptan a las circunstancias de cada familia, y las decisiones judiciales se basan en el interés superior del menor. Es fundamental comprender las diferencias entre la custodia y la patria potestad, así como conocer los procesos judiciales y las legislaciones aplicables para asegurarte de que se toman las mejores decisiones para tus hijos.