Qué es la custodia compartida

La guarda y custodia es una parte de la patria potestad que determina con quién deben vivir los hijos menores de edad (y los mayores de edad que necesiten de una especial protección) en caso de separación de los progenitores.

Hasta hace unas décadas, el cuidado de los hijos era entendido como una tarea que recaía prácticamente en exclusiva sobre las madres, y más todavía en los casos de separación o divorcio. Sin embargo, la sociedad ha ido cambiando la concepción de los roles femeninos y masculinos, y desde hace unas décadas tanto mujeres como hombres se implican por igual en la crianza de los hijos. Precisamente por ello, fue necesario un cambio legislativo que adaptara la normativa a la realidad social.

Con la Ley del Divorcio de 1981, en la mayoría de los casos se establecía un sistema de custodia exclusiva o monoparental a favor de la madre. El padre, por su parte, tenía derecho a un régimen de visitas y de comunicación con sus hijos, a los que también tenía la obligación de abonar una pensión de alimentos.

La Ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el Código Civil en materia de divorcio y de guarda y custodia, estableciendo una regulación más ajustada a las demandas sociales. Pero fue la sentencia del Tribunal Supremo 257/2013 la que realmente marcó un antes y después en este tema. Desde entonces, la custodia compartida se ha convertido en la opción preferente porque se entiende que solo así se garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de ambos progenitores en la crianza de sus hijos.

Con este sistema, se intenta que los hijos pasen el mismo tiempo de convivencia con cada uno de los progenitores, aunque no siempre es posible un reparto al 50/50. Se busca así proteger el derecho de los niños a estar en compañía de ambos padres, así como el derecho de estos últimos a disfrutar de la compañía de sus hijos.

Tipos de custodia compartida en España

No hay una única modalidad, ya que se intenta que cada familia pueda adaptar el sistema según sus propias necesidades. Para ello, el convenio regulador de custodia compartida es la mejor herramienta.

Entre las modalidades más habituales se pueden destacar:

Custodia compartida alterna

Es uno de los modelos más comunes, e implica que los hijos conviven alternadamente con cada progenitor durante un tiempo determinado que será igual o, por lo menos, equilibrado. 

La alternancia puede ser semanal, quincenal, mensual o por períodos más largos. Depende de lo que acuerden los progenitores en el convenio o de lo que determine el juez en su sentencia.

Custodia compartida con domicilio fijo de los hijos

Si en el modelo de alternancia son los niños los que cambian de domicilio, en esta modalidad, también conocida como “custodia nido”, los hijos permanecen siempre en la misma residencia. Son los padres los que se turnan para vivir con los niños en el domicilio familiar. 

Custodia compartida flexible

Se organiza el tiempo que pasan los hijos con los padres en función de las necesidades del momento, sin seguir un calendario rígido. En este caso, los periodos de convivencia pueden variar por circunstancias como los turnos de trabajo de los padres, las actividades extraescolares de los hijos, etc.

Por ejemplo, si uno de los progenitores tiene más tiempo libre durante el verano, puede pasar más tiempo con los hijos en esa época. Mientras que el otro asume una mayor responsabilidad durante el curso escolar.

Custodia compartida con reparto asimétrico del tiempo

Es aquella en la que uno de los progenitores pasa más tiempo con los hijos que el otro. Se aplica en aquellos casos en los que los padres tienen problemas para gestionar su tiempo libre.

Algunas opciones son:

• Que los hijos pasen los días de diario con la madre y todos los fines de semana con el padre.
• Que los niños estén con el padre de lunes a jueves y de viernes a domingo con la madre.

Para encontrar el mejor modelo de custodia compartida para cada familia, hay que tener en cuenta factores como:

• La edad y las necesidades de los niños.
• La disponibilidad de los progenitores.
• La proximidad de los domicilios.
• La capacidad de cooperación y comunicación entre los progenitores.

Cómo solicitar la custodia compartida

La decisión sobre la custodia compartida se toma en los procesos de separación o divorcio. Si hay acuerdo entre los progenitores, lo más sencillo es redactar una propuesta de convenio regulador que luego deberá ser aprobada por el juez.

En defecto de acuerdo, hay que iniciar un procedimiento contencioso. En este caso, la demanda indicará qué régimen de guarda y custodia prefiere el demandante, aportando argumentos y pruebas que acrediten que el propuesto es el que más conviene para el interés de los menores.

En su contestación a la demanda, la otra parte puede allanarse a la pretensión de régimen de guarda y custodia pedida por el demandante o plantear otra opción.  

El juez, una vez oídas las partes y el Ministerio Fiscal, establecerá el régimen de guarda y custodia que considere más adecuado en atención a las circunstancias del caso concreto.

Materializado el divorcio o la separación, cualquiera de los progenitores puede solicitar posteriormente la custodia compartida. Para ello, debe poner en marcha un procedimiento judicial de modificación de medidas, que puede ser contencioso o de mutuo acuerdo.

Proceso judicial para determinar la custodia

Si los progenitores no pueden ponerse de acuerdo sobre la guarda y custodia de sus hijos, entonces hay que acudir a la vía judicial.

El proceso comienza con la presentación de una demanda en la que se solicita la custodia compartida u otra modalidad de custodia. El demandado puede solicitar otro tipo de custodia diferente a la que ha pedido su ex pareja.

En todo caso, tanto la demanda como la contestación a la demanda deben incluir información relevante sobre las circunstancias familiares, las necesidades del menor y las razones que justifican que se adopte el régimen de custodia solicitado.

En algunas comunidades autónomas, los tribunales están en disposición de ofrecer a los progenitores la posibilidad de acudir a una mediación familiar. En este proceso, un profesional neutral intenta acercar posturas y que las partes en conflicto puedan llegar a un acuerdo. A pesar de no ser obligatoria, la mediación puede ser una buena forma de evitar un proceso judicial, porque de ella puede salir un convenio regulador.

Haya o no mediación, en el proceso judicial va a intervenir el Ministerio Fiscal en defensa del interés superior del menor. El fiscal revisa las pruebas y emite un informe no vinculante en el que manifiesta su opinión sobre si la custodia compartida es idónea o no en ese caso.

En la fecha prevista para la vista oral, los progenitores exponen ante el juez sus argumentos y pueden presentar pruebas. Por ejemplo, informes psicosociales de los menores o pruebas sobre la estabilidad financiera o emocional de los padres.

Si el menor tiene suficiente madurez o es mayor de 12 años, se le escuchará en una audiencia privada realizada sin la presencia de sus padres, a fin de que pueda expresar libremente su opinión y sus preferencias sobre con quién convivir.

Por último, se dicta una sentencia que decide sobre el tipo de custodia. Si la modalidad determinada no fuera la compartida, la resolución también establecerá el régimen de visitas para el progenitor no custodio, la distribución de los gastos extraordinarios y la pensión de alimentos.

Requisitos para la custodia compartida

En la custodia compartida los requisitos para que se dé son:

• Que quede acreditado que esta es la mejor solución para salvaguardar el interés superior del menor.
• Que exista una buena capacidad y disposición de cooperación y comunicación entre los padres, de forma que tomar decisiones sobre los hijos no se convierta en un problema.
• Existencia de una buena relación del menor con ambos progenitores. Que haya un vínculo afectivo sólido con los dos y que ambos progenitores se hayan involucrado con anterioridad en la crianza y cuidado del niño.
• Proximidad geográfica de los domicilios, para facilitar la movilidad y que los niños mantengan su rutina diaria sin sufrir grandes trastornos por tener que realizar largos desplazamientos. 
• Disponibilidad de tiempo por parte de ambos progenitores.
• Informe favorable del Ministerio Fiscal. Aunque el informe no es vinculante para el juez, este lo tiene muy en cuenta a la hora de tomar su decisión.
• Estabilidad económica de los progenitores.
• Adecuación de los domicilios para la presencia de los niños.

En qué casos se deniega la custodia compartida

• Supuestos de violencia doméstica o de género.
• Si hay conflictos graves entre los progenitores y la comunicación entre ellos es muy complicada.
• Si uno de los progenitores ha mostrado escasa o nula implicación previa con los hijos.
• Si existe demasiada distancia geográfica entre los domicilios.
• No es posible ofrecer un entorno apto para el menor. Por ejemplo, si la vivienda no es adecuada o se está en una situación económica delicada.

Qué ocurre si se incumple la custodia compartida

Si es un incumplimiento civil en el que uno de los progenitores no respeta lo establecido (los horarios de recogida y entrega, toma decisiones de forma unilateral, etc.), se puede instar un procedimiento judicial de ejecución de sentencia.

Otra alternativa sería poner en marcha un proceso de modificación del régimen de guarda y custodia para pasar a una modalidad monoparental.

En los supuestos de incumplimiento penal, cuando hay un traslado no autorizado del menor de una localidad a otra, se puede llegar a considerar un delito de sustracción de menores, lo que podría acarrear no solo la pérdida de la custodia, también de la patria potestad.

Cuáles son sus ventajas y desventajas

El régimen de custodia compartida es ahora el preferente en el ordenamiento jurídico español. Aunque tiene algunas desventajas, los beneficios pesan más que estas y, por eso, en la mayoría de los casos se está optando por él.

Ventajas

• Favorece la implicación de ambos progenitores en la crianza: los dos son responsables por igual de las decisiones importantes que afectan a la vida y el cuidado de los niños. Esto, además, permite a los hijos mantener una relación más equitativa y constante con ambos progenitores.
• Mayor estabilidad emocional para el menor: esta fórmula de convivencia minimiza el impacto emocional que tiene en los niños la separación de los padres y les sirve como modelo positivo de cooperación y resolución de conflictos.
• Reducción de conflictos entre los progenitores: en muchos casos, este tipo de custodia reduce los problemas y evita litigios en el futuro.
• Igualdad de roles entre ambos progenitores: fomenta la igualdad de género, porque ambos progenitores se implican por igual en la crianza de los hijos. Además, ayuda a repartir el tiempo y la carga emocional y económica que supone la crianza.
• Mejora la convivencia con las familias extendidas: la custodia compartida favorece que el menor mantenga una relación cercana con ambos entornos familiares (abuelos, tíos, etc.), lo que es bueno para su desarrollo.

Desventajas

• Posible inestabilidad para el menor: si la alternancia entre casas es muy frecuente y la rutina y las normas son muy diferentes, el niño puede sentirse desorientado e inseguro.
• Conflictos entre progenitores: cuando la relación entre la ex pareja no es buena, el niño acaba en medio de una situación en la que la tensión es algo habitual.
• Requiere proximidad geográfica: para que pueda darse, ambos progenitores deben vivir relativamente cerca y esto no siempre es posible. Si no hay esa proximidad, aparecen complicaciones logísticas que tienen un fuerte impacto en la vida del menor, aumentando su estrés y su cansancio.
• Desigualdad económica: si uno de los progenitores tiene más recursos económicos que el otro, esto puede generar tensiones y afectar a la calidad de vida del menor, que será notablemente diferente en ambas casas.
• Carga emocional para los padres: este tipo de custodia puede ser emocionalmente desgastante para los progenitores, más todavía en aquellos casos en los que no hay un buen entendimiento con la ex pareja.

Referencias legales:

• Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil
• Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

Más información:

• Custodia compartida, Melendos