¿Puede mi hijo decidir con quién quiere vivir tras el divorcio?

¿Pueden decidir los hijos con quién quieren vivir tras un divorcio? Esta es una duda bastante habitual cuando los progenitores deciden romper su relación. La respuesta depende de las circunstancias concretas de cada caso.

En un divorcio con hijos menores de edad, una de las cuestiones más delicadas que hay que decidir es con cuál de los progenitores van a vivir estos. Esta decisión va a influir en cómo será la guarda y custodia y, si esta es monoparental, habrá que regular también otras cuestiones como el derecho de visitas y de comunicación del progenitor no custodio y la pensión de alimentos que debe abonar.

En la legislación española se le da un gran peso al interés superior del menor en procesos que afectan directamente a su vida, como es el caso de los procedimientos legales de separación o divorcio de sus padres.

A efectos prácticos, esto implica que los jueces deben tomar medidas destinadas a garantizar un desarrollo integral y equilibrado del menor, teniendo siempre presentes su bienestar emocional, físico y social.

También por ello, cuando la separación o divorcio se hacen de mutuo acuerdo y hay un convenio regulador que establece medidas de guarda y custodia, es imprescindible que el Ministerio Fiscal entre a valorar si las que se proponen son las más adecuadas para el interés del menor.

La legislación y la jurisprudencia han ido avanzando en este sentido y, a fin de proteger todo lo posible el bienestar de los menores, estos tienen derecho a ser escuchados en los procesos de divorcio o separación de los progenitores y a expresar su opinión sobre con quién desean vivir de manera habitual.

En el caso de hijos mayores de edad, estos son totalmente libres de decidir con qué progenitor vivir, aunque no tengan independencia económica, porque en estos casos ya se ha extinguido la patria potestad de los padres y no es necesario establecer un régimen de guarda y custodia. 

No obstante, si son dependientes económicamente, habrá que regular cuestiones como la pensión de alimentos a su favor o el uso de la vivienda familiar. Por eso, el hijo mayor de edad tiene que manifestar ante el juez con cuál de sus progenitores desea vivir y su elección es totalmente vinculante para la autoridad judicial.

¿Es vinculante la opinión de un menor para decidir con quién quiere vivir?

La custodia la va a determinar en todo caso el juez, ya sea a través de la aprobación en sentencia del convenio regulador que los progenitores han firmado en un proceso de mutuo acuerdo, o estableciendo en sentencia lo que estime conveniente tras escuchar a los padres en la vista del procedimiento contencioso.

En el caso de los menores, la legislación les habilita para que puedan dar su opinión y tienen derecho a que esta sea escuchada, un principio que se deriva directamente de la Declaración de los Derechos del Niño, que establece que los menores tienen derecho a ser oídos, especialmente en las resoluciones que les afecten.

El menor tiene derecho a ser oído, pero el juez tiene la obligación de velar por sus intereses. Por ello, una vez escuchado lo que el niño tiene que decir con respecto a la convivencia con sus padres, será la autoridad judicial la que tome la decisión definitiva, que puede coincidir o no con lo que el niño ha expresado.

¿A partir de qué edad pueden elegir los niños con quién vivir?

El juez tiene la obligación de escuchar a los hijos de más de 12 años, ya que a partir de esa edad se les presume madurez mental suficiente como para decidir con quién quieren vivir.

En el caso de los niños que tengan menos de 12 años también se escuchará su opinión, pero solo en aquellos casos en los que se estime que tienen madurez suficiente como para tomar una decisión de este tipo.

En función de cuál sea la edad del niño, se practicará una exploración del menor o se encargará a un psicólogo la realización de un informe psicosocial.

¿En qué consiste la prueba de exploración del menor?

Si el menor ya ha cumplido los 12 años, será escuchado en el marco del proceso de separación o divorcio de sus progenitores mediante la exploración. En este trámite, el menor se entrevistará directamente y a solas con el juez y el fiscal.

Se trata de una entrevista que se lleva a cabo en un ambiente adecuado para que los niños se sientan cómodos, sin que estén presentes ni los padres ni los abogados, para que puedan expresar libremente lo que quieran.

La finalidad es conocer su opinión sobre la futura convivencia con los padres y valorar su madurez a la hora de tomar una decisión que sea lo más beneficiosa posible para su bienestar. 

La legislación española no regula de forma exhaustiva cómo se debe practicar esta prueba, por lo que hay bastante flexibilidad. Lo que sí se deben seguir son las pautas que establece la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor:

• Hay que tratar de preservar en todo caso la intimidad del menor, por lo que la entrevista no se debería grabar.
• Los adultos deben utilizar un lenguaje que sea comprensible para el menor y tienen que transmitir la información en un formato que sea accesible y se adapte a sus circunstancias.
• Es importante aclarar al menor que su opinión no es vinculante para el juez, pero que le puede ayudar a tomar su decisión.
• Los niños deben tener claro que no están siendo juzgados y que sus padres tampoco lo están siendo. Que su decisión en ningún caso va a tener consecuencias negativas para cualquiera de los implicados.

Finalizada la exploración, los abogados serán informados de las conclusiones a las que ha llegado el juez al interpretar las declaraciones del niño.

Si se estima necesario, se puede requerir la presencia de profesionales como expertos en psicología para que tomen parte en la entrevista.

¿Qué es el informe psicosocial?

Cuando el menor tiene menos de 12 años se le escucha en el proceso a través del informe psicosocial. Es un documento que elabora un equipo de profesionales especializados en materias como la psicología y el trabajo social, que tiene como objetivo evaluar cuál es la situación familiar y personal de los padres y de los hijos menores de edad. Todo ello tiene la intención de ayudar a determinar cuál es el tipo de guarda y custodia más adecuado para el bienestar de los niños.

Se ha convertido en una herramienta fundamental dentro de los procesos judiciales de familia, porque ayuda al juez a tener una visión objetiva y detallada de la situación familiar que tienen los menores. A través de ella es posible conocer:

• La relación que tiene el niño con cada uno de sus progenitores.
• Las capacidades parentales de cada progenitor.
• Las necesidades emocionales y psicológicas de los niños.
• La dinámica familiar y las dificultades que pueden llegar a surgir.

El informe evalúa diferentes aspectos:

• Relación de los hijos con sus padres. Analizando la calidad del vínculo afectivo, la comunicación existente, las actividades que realizan juntos y la influencia que tiene cada progenitor en el desarrollo del niño.
• Capacidades parentales. En este caso, lo que se estudia son las habilidades de los padres para cuidar, educar y proteger a sus hijos; junto con su capacidad para establecer límites y normas.
• Entorno familiar. Se analiza el entorno en el que viven los niños, teniendo en cuenta tanto su hogar como el colegio y la forma en que este entorno influye en su desarrollo.
• Salud mental de los padres y los hijos. Se evalúa si existe algún problema de salud mental que pueda afectar a la capacidad de los padres para cuidar de sus hijos o al bienestar de los niños.
• Opinión de los hijos. Si se estima que estos tienen madurez suficiente, se les pregunta sobre sus preferencias y deseos.

Para elaborar el informe psicosocial se llevan a cabo diferentes pruebas que incluyen:

• Entrevistas con los padres, los hijos y otros miembros de la familia que puedan aportar información relevante.
• Observación de la interacción entre padres e hijos en diferentes situaciones.
• Pruebas psicológicas a padres e hijos para evaluar la personalidad, habilidades y posibles dificultades.
• Revisión de documentación relevante como informes escolares de rendimiento o informes médicos.

El objetivo final es recomendar al juez cuál es la medida más adecuada para el bienestar de los niños, teniendo en cuenta el interés superior del menor. 

Al tratarse de una prueba pericial, esta será tratada en el proceso como cualquier otra prueba de la misma naturaleza. Es decir, puede ayudar al juez a tomar una decisión, pero este la valorará libremente y no está vinculado en ningún caso por las conclusiones del informe.